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百度竞价排名监管真空直指工商不作为

百度竞价排名监管真空直指工商不作为

【财新网】(记者 单玉晓)财新记者获悉,5月3日,一家名为亿友的公益组织向北京市工商局申请行政复议,请求确认海淀工商分局未在法定期限内处理该组织举报,这一行为涉嫌行政不作为。此前,亿友公益向海淀工商分局举报了百度利用竞价排名等推广方式发布大量涉嫌虚假医疗广告。此外,4月26日,亿友公益的8名成员以个人名义向国家工商行政管理总局申请信息公开,要求公开“百度推广是否属于广告”,目前亦未收到答复。

2016年1月,关于百度竞价出售病种类贴吧,发布虚假医疗广告的消息引发争议。短短4个月后,21岁的大学生魏则西之死再次激起公众对百度竞价排名推广的质疑。百度以付费推广不属于广告为由规避《广告法》责任是否站得住脚,通过搜索引擎竞价排名发布医疗信息应否成为监管真空?

工商部门一再不定论

2016年年初,百度“血友病贴吧”被卖给医院一事引发社会关注。此后,多家公益组织联名向北京市工商局举报百度利用竞价排名等推广方式发布大量涉嫌虚假医疗广告,北京市工商局将举报信转给海淀区分局。亿友公益负责人雷闯向财新记者表示,2016年1月22日,北京市工商局海淀区分局回复称“我局高度重视,目前正在调查核实中”。按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定,海淀工商局应该自立案之日起90日内作出处理决定,“但至今已超法定期限,海淀工商分局逾期未回复。”雷闯说。

目前,上述36家公益组织已成立了互联网虚假医疗广告公益联盟,田军伟是该联盟的一名志愿者。实际上,早在2012年,田军伟便向海淀工商分局举报过百度推广一案,“但4年过去了,工商部门一再请示,仍未作出最后处理。”田军伟对财新记者说。

据田军伟回忆,针对他的举报,海淀工商分局起初的答复是不予立案;此后,田军伟再次举报,海淀工商分局于2013年12月20日答复称“我局经北京市工商局于2008年12月4日向工商总局请示,尚未得到答复。另,2013年11月19日北京市工商局就你举报的‘百度推广’是否适用《广告法》调整规范问题再次向工商总局请示,现正等待答复。鉴于上述情况,对‘百度推广’是否适用《广告法》进行调整规范尚无定性,因此对你举报的百度可能存在的广告违法行为,我局决定不予立案”。

田军伟对不予立案的结果表示不服,便向北京市工商局提起行政行政复议。2014年6月13日,海淀工商分局重新对举报做出处理,由之前对举报不予立案变更为予以立案,但至今没有给出最终处理结果。

为举报百度推广,田军伟还提起过民事诉讼。他告诉财新记者,根据北京市第一中级法院民事判决书([2012]一中民终字第9625号),“本案涉及的百度推广服务是推广用户设置关键词和推广链接后,通过百度推广的关键词定位技术,当网络用户搜索该关键词时,推广结果将以标题、描述、网络链接的形式显示在搜索结果左侧上方或各页面右侧的‘推广链接’位置,该服务是一种有偿服务并按效果收费,由于是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述或链接的页面是否出现该关键词,百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别,涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义。”

雷闯亦表示,目前已有多起将付费搜索结果判定为广告的行政处罚案例:如,2008年北京市工商局海淀分局对谷歌()推广进行处罚;2011年深圳市场监督管理局将腾讯搜索推广界定为互联网广告,并对腾讯公司进行处罚;上海市工商局浦东分局曾对多家医院在百度进行推广定义为广告,并对相关医院进行处罚,但并未处罚百度。

在公益人士看来,北京工商部门对百度竞价排名不予定性的做法,是这一现象长期缺乏监管的重要原因。

竞价排名推广是广告吗?

财新记者注意到,2015年9月1日起实施的新《广告法》已将互联网广告纳入监管范围,但未具体提及“竞价排名”问题。该法规定:在中国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式,直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,利用互联网从事广告活动,适用本法的各项规定。

而实践中,百度公司及部分人士认为,搜索引擎通过竞价排名向用户宣传商品或服务并不属于广告行为,而是信息检索服务,为保持技术中立性,搜索引擎公司无需承担过高注意义务。北京高院2016年4月发布《涉及网络知识产权案件审理指南》也支持这一观点,规定“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务,属信息检索服务。”

但接受财新记者采访的学界及实务界人士均表示,毫无争议,竞价排名的搜索页面呈现的信息是广告,应遵守《广告法》。

中国人民大学法学院教授刘俊海表示,搜索引擎向用户宣传商品或服务,并收取相应费用,是典型的广告行为。北京大学法学院杨明教授亦表示,北京高院对这类行为的定性有失偏颇,针对两种商业模式,搜索引擎应尽到不同的注意义务。

杨明认为,新《广告法》并不要求广告发布者对广告进行传统意义上的发布,而是强调对广告发布的控制。“搜索结果页面上产生的信息若能足以产生推销医院的作用,这些信息便是广告,不需要点进去访问才能看到,根本不是百度辩解的那样”。

杨明进一步表示,搜索引擎本身不是广告发布者,但它却通过竞价排名的方式,使付费较高的搜索结果呈现在用户面前,完全能够控制信息的传播和以什么方式来传播,因此,这种竞价排名后发布的推广信息应该属于广告。

全国律协信息网络与高新技术专业委员会副主任、中伦律师事务所合伙人陈际红向财新记者介绍,判断搜索引擎提供的是广告还是信息提供服务,不能一概而论。“对自然搜索服务,除特殊过滤要求外,搜索引擎对搜索结果没有审核义务,但对于付费的推广信息,搜索引擎应当负有更高的责任和更高的义务。”

陈际红分析,从传统意义上讲,搜索引擎提供的是信息检索服务。但在搜索引擎发展过程中,其商业模式发生较大变化,除自然搜索之外,还有竞价排名。所谓竞价排名,就是在展示搜索结果之时,根据公司或者个人的付费情况,人为干预展示结果,所显示的并不是自然搜索得来的结果,付费推广的模式起到了广告的作用、符合广告的功能、产生了广告效果,应定性为广告。“就魏则西一事来看,其在百度搜索后,哪家医院、提供什么治疗方法,通过什么途径能找到这家医院,这些要素都具备。说不是广告,理由何在?”

值得注意的是,国家工商总局2015年发布的《互联网广告监督管理暂行办法》征求意见稿亦明确“付费搜索结果”是广告。

多头监管却成空白地带

刘俊海表示,医疗广告作为涉及公众健康,立法者对其做了特殊规定,若百度竞价排名推广构成广告,则应遵守《广告法》有关医疗广告的规定。

财新记者看到,《广告法》第16条规定, 医疗、药品、医疗器械广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证,说明治愈率或者有效率等内容。《医疗广告管理办法》亦规定,广告的表现形式不得涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物等。根据上述法律法规,工商行政管理机关负责医疗广告的监督管理,卫生行政部门、中医药管理部门负责医疗广告的审查,并对医疗机构进行监督管理。

魏则西生前在百度上检索到的武警二院声称与国外大学合作肿瘤生物免疫疗法,以及肿瘤生物免疫治疗获得划时代突破等宣传内容,明显违反了《广告法》及《医疗广告管理办法》的对医疗广告的特殊规定,医疗机构及广告发布者应受到罚款、暂停发布医疗广告、直至取消广告发布资格、吊销诊疗科目或吊销医疗机构执业许可证等不同程度的处罚。

若竞价排名推广的信息不构成广告,百度及相关部门的责任如何划分?田军伟表示,就行政责任而言,《互联网信息服务管理办法》规定互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有法律、行政法规禁止内容的信息,互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于上述内容的,应当立即停止传输,保存有关记录,并向国家有关机关报告,国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构,依法对互联网信息服务实施监督管理;对于因虚假宣传导致的民事侵权而言,权利人或被侵权人可向通知百度删除相关信息,百度应及时删除,否则承担连带责任,但若有证据证明百度明知或应知侵权或违法信息而依然发布相关虚假信息,可以不经通知便承担责任;

实践中,北京法院2013年的判决就已经认定百度竞价排名推广是广告,但百度这一行为缘何长期缺乏监管?

中国社会科学院法学研究所研究员周汉华指出,这反映出互联网时代存在的管理新问题。网络世界中,互联网信息内容由国家互联网信息办公室管理,工商行政管理部门应对广告行为进行监管,涉及到医疗行为,根据法律规定,由医政部门管理。“可能不同的部门都觉得不是自己管的事儿,导致这么严重的后果,监管上确实值得反思。”周汉华对财新记者表示。

周汉华认为,监管部门应加强对互联网领域的事中监管而非事后监管,因为类似违法行为造成的结果往往很难挽回,且受害者的维权成本较高。

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